УЧАСТНИЦИ В МЕДИАЦИЯТА

В настоящия модул са разгледани ролята и задълженията на всеки от участниците в процедурата по медиация.

Участниците в процедурата по медиация условно разделяме в 2 групи:

ЗАДЪЛЖИТЕЛНИ УЧАСТНИЦИ– страните и медиаторът. Без тях няма как да бъде проведена процедура.

НЕЗАДЪЛЖИТЕЛНИ УЧАСТНИЦИ– трети страни, адвокати и експерти. Те имат подпомагащи процедурата по медиация функции. Процедурата може да се проведе и без тяхно участие.

1. РОЛЯ И ОТГОВОРНОСТИ НА СТРАНИТЕ В ПРОЦЕДУРАТА ПО МЕДИАЦИЯ

Чл. 12. Закон за медиацията
(1) Процедурата по медиация се осъществява от един или повече медиатори, посочени от страните.
(2) Страните по спора участват в процедурата лично или чрез представител. Упълномощаването на представител се извършва в писмена форма.
(3) В процедурата по медиация могат да участват и адвокати, както и други специалисти.
Тъй като спорът „принадлежи” на страните, вземането на решение по този спор е отговорност именно от страните. Поради това е препоръчително те да участват лично в процедурата. Личното им участие осигурява възможност интересите им да бъдат най-точно изразени и най-добре защитени, тъй като единствено страните знаят какво е най-важно за тях, те ще живеят със споразумението и ще го изпълняват.

Отговорностите на страните в процедурата по медиация са следните:

• Контролират решението- като участват в обсъжданията на фактите, интересите и вариантите за споразумение, и като изберат подходящо решение, което удовлетворява важните интереси и на двете страни.

• Участват добросъвестно и работят активно за намирането на приемливо решение.

• Следват основните правила в процедурата и насоките на медиатора.

За да осъществят страните своята роля при вземането на решение и да реализират своите възможности, медиаторът:

• Дава възможност всяка от тях да представи своята гледна точка;

• Оставя ги да спорят, ако това му дава информация;

• Дава възможност на страните да изслушат предложенията на другата страна и медиатора;

• Помага им да анализират своите нужди и да помислят за взаимно изгодни предложения.

Страните носят изцяло отговорност за защитата на правата и интересите си в процедурата, за съдържанието на спогодбата и съответствието й със закона, както и за нейното изготвяне и избора на форма. Поради това е препоръчително те да се консултират с адвокат преди да потвърдят или подпишат спогодбата.

В случай, че не са го направили, медиаторът трябва да им припомни тази възможност. Важно е страните да се ангажират със спогодба едва след като са се уверили, че разбират всички свои задължения по нея и че тя защитава правата и интересите им.

Медиаторът трябва да осигури страните да спазват отговорностите си в процедурата и да ги насочва да се възползват от възможностите си в нея. Той прави това като информира страните за правата, задълженията и възможностите им в процедурата, както в началото, така и в хода на медиацията. В случай, че е необходимо, медиаторът може да насочи страните към възможността за консултиране с различни специалисти (адвокати, психолози, оценители), без да посочва конкретни лица, или да налага на страните да направят това.

2. РОЛЯ И ОТГОВОРНОСТИ НА МЕДИАТОРА В ПРОЦЕДУРАТА ПО МЕДИАЦИЯ

2.1. Обхват на задълженията на медиаторите

Задълженията и отговорностите на медиатора са уредени най-общо в Закона за медиацията и Наредбата по член 8 от Закона за медиацията.

Директивата за медиацията определя понятието „медиатор” по най-широкия възможен начин. Съгласно член 3 (b) от Директивата „Медиатор” означава, което и да е трето лице, помолено да проведе медиация по един ефективен, безпристрастен и компетентен начин, независимо от вероизповеданието или професията на това трето лице в съответната държава- членка и независимо от начина, по който третото лице е било назначено или помолено да проведе медиацията.

Основният акт в Европа, който съдържа уредба на задълженията на медиатора в процедурата по медиация е доброволен, но широко приет и използван – „Европейския кодекс за поведение на медиатори „.

В допълнение към законовата рамка, медиаторите често приемат и използват правила на медиаторски организации, които най-често съдържат уредба на конкретните задължения на медиатора в процедурата по медиация.

Като правило при всички видове медиация основната задача на медиатора е да преведе страните от конфликта към решението му и да съдейства на страните да излязат от своя спор, без да им дава готово решение и да ги съветва.

Медиаторът трябва да упражнява различни функции, които да адресират различните видове проблеми, които трябва да бъдат преодолявани в процеса на разрешаването на конфликта.

За да ръководи ефективно процедурата по медиация, медиаторът трябва да следи и направлява развитието на процедурата в три основни насоки:

• Страните- да следи, анализира и да отдава признание на техните виждания, емоции, нужди, интереси.

• Спора- да събира и анализира факти, спорни въпроси, безспорни въпроси;

• Комуникацията- да наблюдава, улеснява и насочва в продуктивна посока комуникацията между страните, така, че да осигури всяка страна да бъде чута и да се почувства разбрана. Както и да осигури преодоляване на пречки и напрежение в комуникацията между страните и да служи, като посредник между тях, когато директната комуникация е силно затруднена или невъзможна.

Работата в тези три направления осигурява на медиатора контрол върху всички главни аспекти на процедурата и върху всички условия за успешното й завършване. Причината за това е, че като осигурява подобрение във всяка от тези насоки, медиаторът удовлетворява всички основни типове интереси, с които страните влизат в процедурата:

• Процедурни (получат ефективно и честно съдействие по време на процедурата);

• Психологически (да получат разбиране);

• По същество (да им се разреши спора).

Главната цел за постигането на спогодба между страните се постига чрез създаването на доверие и поетапното изграждане на взаимно съгласие между страните.

3. АДВОКАТИТЕ И ЕКСПЕРТИТЕ В ПРОЦЕДУРАТА ПО МЕДИАЦИЯ

Чл. 12. (3) Закон за медиацията
«В процедурата по медиация могат да участват и адвокати, както и други специалисти»

Експертите могат да участват тогава, когато има съгласие за участието им и от двете страни. Експертите могат да участват в процедурата и като лични консултанти на някоя от страните.

Адвокатите и експертите могат да участват заедно със страните в процедурата, да ги консултират паралелно с нея, като са на разположение между срещите или по телефон, както и да участват вместо страните, като техни представители в медиацията (основно при страни, които са юридически лица).

3.1. Функции на адвоката в медиацията

Ролята на адвоката в медиацията е различна спрямо тази в съдебния процес. В медиацията адвокатът действа като консултант, който помага на клиента си да договори решение, което най-добре отговаря на интересите му.

Той може да съдейства в различни форми:

• Да консултира клиента си преди медиацията или между отделните сесии;
• Да участва в медиацията заедно с него;
• Да участва вместо клиента си в медиация (в по-редки случаи, основно при търговски спорове).

За разлика от съдебния процес, където ролята на адвоката е на защитник, който отговаря изцяло за резултата от процеса, в процедурата по медиация решението се взема от страната /клиента/. Ролята на адвоката е основно консултантска относно най-добрите начини за защитата на интересите, които клиентът отстоява в медиацията.

Ролята на адвоката може да бъде, както водеща – той да провежда преговорите с или без клиента си, така и съпровождаща – на съветник, който се включва при необходимост.

Професионално изпълнената роля на адвоката в медиацията осигурява не само добро решение за страната, но и е ключова за успешното протичане на медиацията.

В хода на процедурата по медиация, адвокатът съдейства, като:

• Информира и съветва клиента си за правата му, силните и слаби страни на случая му.
• Помага на клиента да си изгради реалистична преценка за случая и възможните разрешения, въз основа на фактите, закона, приети стандарти или практики.
• Консултира го при преценка на вариантите за споразумение.
• При приключване на медиацията адвокатът изготвя или подпомага изготвянето на постигнатата спогодба и осигурява нейната законосъобразност.
• След медиацията, в случай на висящо дело, адвокатът внася спогодбата за одобрение от съда.

Когато се наложи, адвокатът може да съдейства за принудителното изпълнение на спогодбата.

Така очертаната роля на адвоката е до голяма степен сходна в различните видове процедури по медиация.
Консултирането от адвокатите е незаменимо за страните в работата по разрешаване на спора «по същество» – при изясняване на фактите, реалистичната им оценка въз основа на закона и съдебната практика, и обсъждането на възможности за решения, осигуряващи интересите на страните. Адвокатите могат да съдействат, както с правната си квалификация, така и с опита си в преговорите.

Често обаче в процедурата по медиация е необходимо обсъждане на друго ниво, когато се решава конфликт в отношенията. Практиката в тези случаи е страните да се срещнат сами с медиатора, за да обсъдят лични, неудобни и болезнени за тях въпроси. В този случай ролята на адвоката е свързана с евентуално консултиране на страната между сесиите по медиация, ако има нужда от такова, и най-вече при постигането на спогодба.

Консултирането с адвокат преди подписването на спогодбата се възприема като важна гаранция за защитата на правата и интересите на страните. Затова е честа практика то да се препоръчва на страните, както още в правилата за медиация на много медиаторски организации, така и от самите медиатори по време на процедурата.

3.2. Предизвикателства, свързани с адвокатите и експертите

В някои случаи адвокатите или експертите могат да възпрепятстват процеса на медиация – например като се стремят да влияят на своите клиенти или да постигнат пълна победа в преговорите.

Най-често предизвикателствата са следните:

• Открито водеща роля: адвокатите водят изцяло преговорите и не позволяват на страните да изразяват мнение.

• Прикрито водеща роля: адвокатите са симулативно пасивни – могат да присъстват мълчаливо в процедурата, или дори да не присъстват изобщо в залата за медиация, но реално да държат контрола върху вземането на решение, като съветват клиента си, че най-добрият вариант е воденето на съдебен процес,

• Пасивна роля – независимо дали присъстват в медиацията или не, поведението им изглежда дезинтересирано по отношение на процедурата и намирането на решение за клиента по пътя на споразумение. Поради това те не дават на клиента си необходимата информация, въз основа на която да прецени кои варианти в най-голяма степен удовлетворяват законовите му права и интереси.

Причините за тези предизвикателства са следните:

• Адвокатите са свикнали да контролират процеса на намиране на решение. Затова често чрез поведението си целят да установят контрол върху процедурата.

• Често имат нагласа за противопоставяне, тъй като характерът на съдебния процес е състезателен. Затова предпочитат да спорят и да водят позиционни преговори. Много често пречат на опитите да се достигне до реалните интереси на страните.

• Налице е стремеж да спечелят всичко, поради което изграждат нереалистично очакване в клиентите. Този стремеж може да е свързан и с желанието им да изглеждат като надеждни защитници в очите на клиента си.

• Акцентират върху правните или строго специфични аспекти на проблема, което произтича от професионалната им подготовка.

3.3. Стратегии за справяне с предизвикателствата, свързани с адвокатите и експертите

Въпреки трудното поведение на тези участници, медиаторът трябва да запази контрол върху процедурата и да увеличи шансовете за благоприятно разрешаване на спора, като се стреми да внесе промяна в гледната точка на адвоката и/или съветника.

Основната стратегия на медиатора за спечелване на адвоката е:

• Да покаже уважението си към професионализма му;
• Да се позове на желанието на адвоката да осигури най- благоприятния за клиента си резултат;
• Да разбере мотивите на адвоката по конкретния случай и чрез тях да го мотивира да сътрудничи в медиацията;
• Да внесе несигурност в позицията на адвоката;
• Да използва авторитета си и показва увереност в управлението на процедурата.

Важна стъпка в стратегията на медиатора срещу пречки, създавани от адвокати, е да обясни съвместно на страните и адвокатите (препоръчително в отделна среща) реалните възможности и ползи на процедурата по медиация, така, че клиентите да могат да преценят по какъв начин би бил защитен най-добре техния интерес и дали адвокатите им защитават този интерес, или пречат за постигането му.

Например може да изтъкне, че най-често страните, които идват в медиация:

– Имат за основен приоритет да договорят разумно решение, което да ги удовлетворява, вместо да поемат риска от непредвидим резултат в съдебния процес;
– Биха искали да си спестят време, нерви и средства;
– Предпочитат да намерят начин да подобрят отношенията и комуникацията помежду си, особено, когато се налага те да продължат за в бъдеще.

Конкретните стратегии за успешно справяне с експерти и адвокати, които възпрепятстват процедурата, включват:

• Предварителен разговор с адвокатите на двете страни преди процедурата по медиация – с цел да ги изслуша и да им даде повече информация за възможностите им в процедурата по медиация;
• Използване на уводните думи за утвърждаване на контрола на медиатора върху процедурата и задаване на тон на взаимно уважение, включително приемане на основни правила за работа в началото на процедурата;
• Свикване на отделни срещи, включително само с адвокатите;
• Техники в процедурата по медиация, като такива за преминаване към преговори, основани на интереси; използване на хипотетични въпроси;
• Изразяване на съмнение (единствено в отделна среща, вкл. само с адвоката);
• Изграждане на убеденост у страните за възможните последствия от неразрешените проблеми;
• Опит да се достигне до директен разговор със страната и да се чуе нейното мнение, задаване на директни въпроси към страната;
• При установяване на недобросъвестност – медиаторът следва открито да зададе въпрос за очакванията на адвоката от процедурата по медиация.

NB!

Aдвокатите и експертите са важни съюзници на медиатора. Ако те са запознати с процедурата по медиация и желаят да помогнат на клиента си да постигне благоприятно за него решение, тяхното съдействие е ключово за успешния резултат от медиацията.

Благодарение на доброто познаване на спора и на преценката за това кои факти са маловажни и кои могат да послужат като основа за спогодба, те значително могат да улеснят страната да прецени реалистичните и изгодни варианти за разрешаването на спора.